Areferida temática ganhou força quando da decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) no RE 574706, que julgou inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições PIS/Cofins.
Demasiada se tornou a confiança dos advogados do contribuintes no julgamento do RE 592616, onde é discutido a inconstitucionalidade de inclusão do ISSQN na base de cálculo das contribuições PIS/Cofins, quando do julgamento da matéria que tratava a retirada do ICMS da base do Pis/Cofins, onde restou confirmada a vitória dos sujeitos passivos da relação tributária, até porque o relator do processo é o ministro Celso de Mello, o qual, diga-se de passagem, posicionou-se em sentido favorável aos contribuintes no RE 574706.
A situação discutida no objeto do RE 592616, que tem como o escopo central o tema deste artigo, é justamente o alcance do termo “faturamento”, assim o que se busca é afastar o ISS da base de cálculo das referidas contribuições sociais.
Nesta toada, se requer, no referido Recurso Extraordinário, o reconhecimento de que o tributo incidente sobre a prestação de serviços, qual seja ISS, embora passe pela contabilidade do contribuinte, corresponde a um ingresso de caixa que não pertence ao mesmo, não podendo ser considerado lucro líquido, visto ser destinado uma parcela aos cofres públicos e, portanto, absolutamente inconstitucional sua inclusão na base de cálculo do PIS/Cofins.
Contraditando algumas decisões desfavoráveis aos contribuintes, proferidas no âmbito dos Tribunais Regionais e até mesmo do STJ (Superior Tribunal de Justiça), o reconhecimento da repercussão geral dado ao RE 592616 faz com que sejam apostadas todas as “fichas” nesse julgamento em favor do contribuinte. O que acompanha, notoriamente, os fatos judiciais ocorridos no julgamento do RE 574706, onde se discutiu a Inconstitucionalidade do ICMS na base do Pis/Cofins, a qual se configurou vitória para os contribuintes.
Analisando as questões que envolvem os casos do ISS e ICMS na base de cálculo do Pis e da Cofins, onde se requer a mesma Inconstitucionalidade reconhecida no caso do ICMS, ocorre a mesmíssima discussão. Ainda que a União insista no argumento de que seriam distintas.
Não há discussão e nem controvérsia sobre a supremacia da Constituição Federal frente aos demais diplomas que definem os fenômenos tributários, ainda quando sobrepostos, devem observância ao quanto estabelecido na Constituição Federal. Sendo assim, ao ser abarcado pelo crivo Constitucional a definição de Faturamento, deve a este se ater, influenciando diretamente a interpretação legislativa de todo o arcabouço legal do Ordenamento Jurídico Brasileiro que se refira ao tema e a definição de fato gerador, sujeitos passivos e ativos, alíquotas e principalmente base de cálculo e sistemática dos tributos.
Sendo assim, o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) pode ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins, já que não constitui faturamento ou receita do contribuinte. Esse é o entendimento que tem sido aplicado pela maioria dos juízes das variadas instâncias da Justiça braseira, apesar de ainda não haver uma decisão do plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre o assunto.
A referida conclusão da previsão positiva ao contribuinte do julgamento do RE 592616, se dá inclusive que em um passado recente, o STF excluiu o ICMS do PIS e da Cofins, sustentando que o tributo não faz parte do faturamento ou receita bruta da empresa. Isso porque o valor correspondente ao ICMS, que deve ser repassado ao fisco estadual, não integra o patrimônio do contribuinte, não representando nem faturamento nem receita, mas mero ingresso de caixa ou trânsito contábil, situação bem similar ao que ocorre no caso do ISS.
Neste sentido, a de se chegar ao concesso pacífico de que o ISS também não se confunde com o conceito de faturamento. Obedecendo a mesma lógica do que o ICMS, o STF profere vários sinais de que irá aplica a tese do caso do ICMS ao ISS.